提到壟斷,法律人通常感到既熟悉又陌生。熟悉,是因?yàn)樵谏钪心芨惺艿綁艛鄮淼膲奶?。比如,單一供給者提供質(zhì)次價(jià)高的商品或服務(wù),但購買者不得不忍受。陌生,是因?yàn)樯钪械膲艛嗖⒎侵挥型耆珘艛啵▎我还┙o)或者完全競爭兩種情況,更多的是介于兩者之間的情況。什么樣的情形才構(gòu)成壟斷,在法律人的工具箱里,似乎并沒有可用的工具?!肮秸x”的理念和價(jià)值追求,也無法為壟斷提供度量的尺度。

根據(jù)行業(yè)內(nèi)的生產(chǎn)者數(shù)量或企業(yè)數(shù)量、產(chǎn)品的差別程度、進(jìn)入市場障礙的大小等因素,經(jīng)濟(jì)學(xué)將市場劃分為四種市場類型:完全競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭壟斷市場和完全壟斷市場。而廠商是否具有壟斷地位,需要更為精細(xì)的數(shù)據(jù)判斷。

壟斷,是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段必然產(chǎn)生的現(xiàn)象。處于壟斷地位的經(jīng)營者出于自利的動機(jī),經(jīng)常有濫用市場地位、限制競爭的沖動。因此,以市場經(jīng)濟(jì)為主的國家,通常通過反壟斷法來馴服這只“怪獸”。所以,法律人需要關(guān)注和處理反壟斷問題。

在《正義的刻度》中,法律學(xué)者李志剛與知名法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊秉元教授合作,從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度,運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的思維框架,帶領(lǐng)讀者通過經(jīng)濟(jì)分析的視角,突破法律思維的盲點(diǎn),理解法律制度背后的深層(經(jīng)濟(jì))邏輯,幫助我們從更深層次理解法律與社會。他們強(qiáng)調(diào),公平正義作為一種高度抽象的價(jià)值追求,很難有確切的刻度。此時(shí),對“效用”的比較和選擇,可能是一把可供借鑒的尺子。下文通過網(wǎng)約車的案例幫助讀者體會經(jīng)濟(jì)分析對于反壟斷法的意義。


下文經(jīng)出版社授權(quán),摘編自《正義的刻度》,李志剛 熊秉元 著,中信出版社2025年1月。

作者|李志剛 熊秉元

出租車大戰(zhàn)網(wǎng)約車:

波斯納判決里的“屠龍少年”

自 2010 年網(wǎng)約車軟件優(yōu)步(Uber)在美國誕生后,以便捷、低價(jià)的特點(diǎn)贏得了消費(fèi)者的青睞,很快在歐洲、亞洲諸多國家和地區(qū)興起。然而,好景不長,因?yàn)閯恿顺鲎廛囆袠I(yè)的“奶酪”,分走了出租車市場的一杯羹,網(wǎng)約車受到傳統(tǒng)出租車行業(yè)的強(qiáng)烈抵制。有的地方舉報(bào)網(wǎng)約車逃避交通監(jiān)管從而構(gòu)成違法運(yùn)營,有的地方反映網(wǎng)約車刻意壓低價(jià)格擾亂市場秩序,還有的地方出現(xiàn)了出租車直接圍堵網(wǎng)約車的激烈對抗。 而不同國家和地區(qū)的監(jiān)管部門,對網(wǎng)約車的態(tài)度也不盡相同,有的保守,有的寬容。在利益之爭中,在法律上展開攻防戰(zhàn)的,要數(shù)美國芝加哥的事最為典型。

2014 年,芝加哥出臺了一部網(wǎng)約車法規(guī),制定的管理法規(guī)比傳統(tǒng)的出租車和汽車租賃行業(yè)的法規(guī)更為寬松。出租車和汽車租賃行業(yè)不滿,認(rèn)為該法規(guī)侵犯了本行業(yè)的合法權(quán)利,就向聯(lián)邦地區(qū)法院起訴,而后又上訴至美國聯(lián)邦第七巡回法院。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家、美國聯(lián)邦第七巡回法院的波斯納法官參與了審理,并撰寫了判決書。關(guān)于出租車執(zhí)照和網(wǎng)約車競爭的問題,波斯納指出:

芝加哥并未沒收任何出租車執(zhí)照,而僅僅是讓出租車公司面臨新的競爭,即來自優(yōu)步和其他網(wǎng)約車公司的競爭。財(cái)產(chǎn)權(quán)并非一項(xiàng)免于競爭的權(quán)利。向咖啡館頒發(fā)一紙營業(yè)執(zhí)照,并不賦予該執(zhí)照持有人權(quán)利去阻止其他咖啡館開業(yè)。當(dāng)涉及在市場中以特定方式營業(yè)的執(zhí)照時(shí),財(cái)產(chǎn)權(quán)并不包含在該市場中免受競爭的權(quán)利。專利權(quán)是賦予了專利權(quán)人制造和銷售專利產(chǎn)品的排他性權(quán)利,但是,無權(quán)阻止競爭者通過發(fā)明(非侵權(quán)的)替代性產(chǎn)品來擠壓專利權(quán)人的利潤空間。

在判決書中,波斯納總結(jié)道:

自 20 世 紀(jì) 70 年 代 起, 放 寬 管 制 運(yùn) 動(deregulation movement)席卷全美,驅(qū)動這場運(yùn)動的理念是,競爭通常是一種比管制更好的工具。很多城市放松了對出租車行業(yè)的管制要求,而這正好發(fā)生在網(wǎng)約車出現(xiàn)之前。網(wǎng)約車的出現(xiàn),為這場放寬管制運(yùn)動推波助瀾。芝加哥及本院都站在了放寬管制及鼓勵競爭的這一邊,而不是站在維護(hù)傳統(tǒng)出租車行業(yè)壟斷的現(xiàn)狀的另一邊。這個抉擇是法律所容許的。

波斯納的核心觀點(diǎn)是,出租車牌照管理是一種管制出租車市場的方式,但不能據(jù)此排除其他交通工具和商業(yè)模式的競爭。而允許網(wǎng)約車進(jìn)入市場,本身正是打破出租車行業(yè)壟斷、鼓勵競爭的抉擇。換句話說,在一定程度上,網(wǎng)約車扮演了“屠龍少年”的角色,即打破了出租車行業(yè)的壟斷,為市場提供了更優(yōu)的出行產(chǎn)品。在對網(wǎng)約車的態(tài)度上,他特別強(qiáng)調(diào):

電影《刺透》劇照。


事實(shí)上,當(dāng)新技術(shù)或新商業(yè)模式誕生時(shí),通常的結(jié)局是舊技術(shù)或舊商業(yè)模式退居二線甚至消亡。如果我們認(rèn)為,舊事物的權(quán)利人擁有排除新生事物進(jìn)入既有市場的憲法性權(quán)利,那么,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程就會逐漸停頓下來。很可能,我們?nèi)匀煌A粼谝揽狂R匹和馬車出行的年代,而不會有出租車。

你可以發(fā)現(xiàn),這種論證方式正是“向前看”的思維,而不是對“公平正義”的武斷解釋。鼓勵創(chuàng)新和競爭,是法官、法院、法律會考量的一個重要的價(jià)值導(dǎo)向。從經(jīng)濟(jì)分析的角度看,出租車牌照管制和網(wǎng)約車進(jìn)入市場,實(shí)際上包含了市場調(diào)整機(jī)制的多重考量。

就出租車的牌照管理和市場準(zhǔn)入而言,包含了兩層考量:一是市場準(zhǔn)入的安全考量,包括對出租車司機(jī)和車輛的安全管理;二是出租車數(shù)量的市場準(zhǔn)入限制考量,以確定打車市場供求的平衡和城市道路的車輛總體管制。由于政府對這種牌照有嚴(yán)格限制,事實(shí)上形成了打車市場的“法定壟斷”,出租車牌照的市場價(jià)格,包含了這種法定壟斷的價(jià)值。 但是,網(wǎng)約車出現(xiàn)后,繞過了出租車市場的牌照管制,顯著地增加了打車市場的供給,且性價(jià)比更高,這無疑是動了出租車行業(yè)的“奶酪”,進(jìn)而引發(fā)了出租車行業(yè)及司機(jī)的極度反感。

電影《漁王》劇照。

網(wǎng)約車在中國市場出現(xiàn)后,也遇到了同樣的問題。對出租車司機(jī)而言,牌照成本和打車價(jià)格之間的平衡也被打破,微薄的謀生收入進(jìn)一步受到擠壓,因此,抵制網(wǎng)約車是其必然的反應(yīng)。但是,消費(fèi)者感受到了競爭的好處。在原有出租車單一供給的模式下,出租車司機(jī)態(tài)度蠻橫、欺客、拒載,部分車輛車況及衛(wèi)生條件較差的情況相當(dāng)普遍。而網(wǎng)約車平臺提供的信用評價(jià)機(jī)制,為消費(fèi)者提供了信息的篩選和反饋的功能,因此,車輛的舒適度和乘客的滿意度得到了顯著提升。由于沒有高額的牌照成本(出租車牌照壟斷的市場價(jià)格),網(wǎng)約車的價(jià)格也體現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢。因此,自打車市場出現(xiàn)網(wǎng)約車,到網(wǎng)約車被納入市場監(jiān)管的這個監(jiān)管灰色階段,網(wǎng)約車迅速以價(jià)低質(zhì)優(yōu)的特質(zhì)占領(lǐng)了相當(dāng)一部分的打車市場。

盡管在召車模式、計(jì)費(fèi)價(jià)格、司機(jī)薪酬計(jì)付上,網(wǎng)約車與傳統(tǒng)出租車有顯著不同,但畢竟只是城市公共交通的一種替代品,對其市場準(zhǔn)入的監(jiān)管仍有必要。在這一過程中,傳統(tǒng)出租車公司也接入了網(wǎng)絡(luò)打車系統(tǒng),而網(wǎng)約車也納入了司機(jī)資質(zhì)、安全保護(hù)等類似出租車的監(jiān)管系統(tǒng)。二者之間,出現(xiàn)了一定的趨同趨勢。

網(wǎng)約車進(jìn)入城市交通的代步市場后,一個可見的變化是,出租車牌照的價(jià)值大幅度縮水。比如,在杭州,網(wǎng)約車出現(xiàn)之前,一個出租車牌照價(jià)值近百萬元,而網(wǎng)約車進(jìn)入市場后,牌照的市場價(jià)值不到以前的四成。出租車拒載的現(xiàn)象也顯著減少,出租車司機(jī)的態(tài)度也溫和了很多。消費(fèi)者也有了更多選擇。網(wǎng)約車的出現(xiàn),使得司機(jī)、消費(fèi)者和市場的福祉都得以顯著提升。

出租車牌照本身是一種“法定壟斷”(市場準(zhǔn)入限制),無論是波斯納的判決,還是我國的出租車市場監(jiān)管,都采取了打破壟斷、鼓勵競爭的態(tài)度。強(qiáng)調(diào)市場競爭,是因?yàn)槭袌龈偁幪峁┝烁噙x擇的可能性。

電影《帕丁頓熊2》劇照。

互聯(lián)網(wǎng)平臺與反壟斷:規(guī)制“惡龍”

提到反壟斷,您可能立即會想到,生活中無所不在的 BAT(指中國互聯(lián)網(wǎng)三巨頭:百度、阿里和騰訊)。在衣食住行、通信交流的諸多行業(yè),似乎都能看到它們的身影。事實(shí)上,以 BAT 為代表的互聯(lián)網(wǎng)平臺,在越來越多的行業(yè)占據(jù)壟斷地位,而且資本實(shí)力雄厚、擴(kuò)張迅速。

這些在傳統(tǒng)行業(yè)廝殺成長起來的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),會不會成為壟斷的“惡龍”呢?是不是要反對所有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)呢?我們?nèi)砸跃W(wǎng)約車行業(yè)為例,一窺端倪。

作為“互聯(lián)網(wǎng) +”的一種業(yè)態(tài),網(wǎng)約車行業(yè)雖然起步晚,但發(fā)展迅猛。數(shù)年之后,網(wǎng)約車公司就在市場上占有一席之地,并占據(jù)相當(dāng)?shù)脑捳Z權(quán)。網(wǎng)約車行業(yè)也受到反壟斷法的監(jiān)管。值得一提的是,滴滴出行與優(yōu)步中國合并案中的反壟斷問題。

2016 年 8 月,占有中國網(wǎng)約車市場最大訂單份額的滴滴出行與優(yōu)步中國宣布合并,引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。2016 年 9 月,中國商務(wù)部表示,對滴滴出行與優(yōu)步中國的合并案進(jìn)行反壟斷調(diào)查。2018 年11 月,市場監(jiān)督管理總局表示,對滴滴出行與優(yōu)步中國合并案,正在依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》進(jìn)行調(diào)查,全面評估對消費(fèi)者利益的損害,以及合并案對市場競爭和行業(yè)發(fā)展的影響。

電影《優(yōu)步危機(jī)》劇照。

為什么要反壟斷呢?因?yàn)閴艛鄷沓~利潤,濫用壟斷會造成對競爭的限制,導(dǎo)致市場效率低下。那么,反壟斷反對的是壟斷者嗎?并不是。在反壟斷法上,壟斷者主要是指“具有市場支配地位的經(jīng)營者”。事實(shí)上,壟斷者也可能是相關(guān)市場上質(zhì)優(yōu)價(jià)低的最優(yōu)經(jīng)營者,因?yàn)檎l成為壟斷者,通常是經(jīng)過市場競爭的結(jié)果。如果反壟斷的目標(biāo)是反對壟斷者,那等于是反對市場和反對市場競爭。但是,一旦市場上出現(xiàn)了壟斷者,就有可能濫用自己的壟斷地位,即通過壟斷行為限制競爭,這才是反壟斷法的矛頭所指。換句話說,對滴滴出行與優(yōu)步中國合并案的反壟斷審查,并非出于反對市場上出現(xiàn)壟斷者的目的,而是要審查合并行為是否具有(或者可能具有)排除、限制競爭的效果。保護(hù)競爭,才是反壟斷法的立法意旨。

在一些特殊的行業(yè)和領(lǐng)域,并非企業(yè)越多越好。在一個行業(yè)中,若只有一個企業(yè),可能是效率最高的資源配置方式。比如,城市的供水、供電、供暖等依賴一定的產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)為市場提供商品和服務(wù)的行業(yè),需要達(dá)成一定的規(guī)模,才能實(shí)現(xiàn)成本最小。單一企業(yè)供應(yīng)整個市場的成本,要小于多個企業(yè)分別生產(chǎn)的成本之和。在這些行業(yè),即便引入多個企業(yè)進(jìn)行競爭,也不能提高市場效率、降低生產(chǎn)成本,因此,對于這些行業(yè)而言,壟斷是可以容忍的,甚至是必須的。這些行業(yè)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被稱為“自然壟斷行業(yè)”。反壟斷,并不反這些行業(yè)中的單一企業(yè)的市場壟斷地位。但是,其定價(jià)行為仍然是反壟斷法規(guī)制的對象:其利用自身的壟斷地位任意提高價(jià)格是不被允許的。

與此同時(shí),一個行業(yè)是否屬于自然壟斷行業(yè),也會隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的變化而變化。比如,在交通不太發(fā)達(dá)的國家或地區(qū),郵政系統(tǒng)需要高成本投入,通常由國家或者一家企業(yè)作為郵政服務(wù)的單一供應(yīng)商,是成本最低、效率最高的市場結(jié)構(gòu)。但隨著道路交通行業(yè)的迅猛發(fā)展,城市之間的交通網(wǎng)絡(luò)和交通方式越發(fā)便利,允許其他市場主體進(jìn)入并提供郵政快遞服務(wù),就成為效率更高的資源配置方式。這就是郵政從國家郵政局一家壟斷專營轉(zhuǎn)為多家民營快遞公司進(jìn)入市場開展競爭的的原因。可見,壟斷和反壟斷也是一種條件式的政策選擇,而非靜止的、絕對的。

讓我們再回到出租車市場。雖然網(wǎng)約車的出現(xiàn)代表了一種新興的用車模式和市場力量,受到出租車行業(yè)的抵制和排斥,但是,在網(wǎng)約車平臺逐漸發(fā)展、壯大,甚至取得壟斷地位以后,并不能保證它就不是 “惡龍”。而反壟斷法的立法目的,就是要馴服“惡龍”。

電影《優(yōu)步危機(jī)》劇照。

2018 年 5 月,律師黃文得在鄭州用滴滴出行打車,使用優(yōu)惠券后支付了 16.39 元。他發(fā)現(xiàn),這筆原價(jià)為 18.63 的車費(fèi),除了包括 7 元起步費(fèi)、3.63 元里程費(fèi)、2 元低速時(shí)長費(fèi),還另外新增了 6 元的臨時(shí)加價(jià)費(fèi)。黃文得認(rèn)為,滴滴出行是在濫用市場支配地位收取臨時(shí)加價(jià)費(fèi),因此將滴滴出行訴至法院??梢?,如何防范網(wǎng)約車平臺濫用市場支配地位損害消費(fèi)者權(quán)益,受到越來越多的關(guān)注和重視。而對滴滴出行與優(yōu)步中國合并的反壟斷調(diào)查,重點(diǎn)也是此類經(jīng)營者集中是否會產(chǎn)生排除、限制競爭的后果。

在業(yè)態(tài)上,網(wǎng)約車領(lǐng)域的反壟斷,背后更廣泛的意義是互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷。為什么在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,反壟斷問題更為突出呢?與傳統(tǒng)行業(yè)的經(jīng)營者不同,互聯(lián)網(wǎng)平臺有著自身的特殊優(yōu)勢。一是互聯(lián)網(wǎng)平臺以用戶為核心,獲取用戶便捷,一旦做大,就很容易進(jìn)入其他行業(yè)。二是有突出的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。用戶數(shù)量越多,用戶收益也越大;對用戶的吸引力越大,越能自我強(qiáng)化。三是數(shù)據(jù)優(yōu)勢?;ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過算法,可實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)高速和精準(zhǔn)的匹配。這些優(yōu)勢的疊加,使得互聯(lián)網(wǎng)巨頭形成了雄厚的資本實(shí)力,一旦進(jìn)入相關(guān)市場后,便很容易做大,形成壟斷地位,實(shí)現(xiàn)“贏者通吃”。因此,通過競爭贏得市場地位的互聯(lián)網(wǎng)巨頭,很難保證自己不變成“惡龍”,排除、限制競爭。

事實(shí)上,在相關(guān)行業(yè)中,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)先通過掠奪性定價(jià)(免費(fèi)甚至倒貼)的方式將其他競爭者擠出市場,再來提高定價(jià),或通過算法對消費(fèi)者實(shí)施價(jià)格歧視,從而損害消費(fèi)者利益的現(xiàn)象,并不鮮見。正是在這種背景下,諸多國家陸續(xù)開展對互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反壟斷調(diào)查與訴訟。在國外,針對微軟、谷歌、Meta(美國互聯(lián)網(wǎng)公司)的反壟斷調(diào)查或訴訟,層出不窮。

2021 年,中國國家市場監(jiān)督管理總局在網(wǎng)站上發(fā)布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱“《指南》”)。 一方面,進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)保護(hù)市場公平競爭的原則,著力預(yù)防和制止壟斷行為,防止資本無序擴(kuò)張,防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活力。另一方面,仍然明確強(qiáng)調(diào),要支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展,要充分發(fā)揮平臺經(jīng)濟(jì)在推動資源配置優(yōu)化、技術(shù)進(jìn)步、效率提升方面的功能。《指南》細(xì)化了《中華人民共和國反壟斷法》中的規(guī)定,對于達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等壟斷行為,以及在互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的主要表現(xiàn),從監(jiān)管的角度進(jìn)行了規(guī)制,為互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為劃出邊界。一言以蔽之,防止“屠龍少年”變“惡龍”。而實(shí)現(xiàn)這個目的的途徑,則是強(qiáng)化競爭分析和法律論證,增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的針對性和科學(xué)性。由此,我們可以看出經(jīng)濟(jì)分析和法律論證,一個都不能少。

作者/李志剛 熊秉元

摘編/李永博

導(dǎo)語校對/盧茜